ESCRITOS CONSTITUCIONALES

1999-2010

© 2014, Humberto Avilés Bermúdez

© Edición ebook Editorial Amarante

Diseño de portada y tratamiento digital:

Dto.gráfico Ed.Amarante

http://editorialamarante.es/

Editorial Amarante. julio, 2014

ISBN: 978-84-16214-08-2

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ÍNDICE

•Prólogo

•La importancia de la operatividad normativa constitucional

•La falsedad de un dilema: Libertad o igualdad

•El americanismo inmóvil

•Escritos constitucionalistas. Orígenes

•Constitución, libertad de expresión y responsabilidad social

•Apuntes sobre la amnistía

•Constitucionalidad, golpe y Estado

•Constitución, democracia y reforma (I)

•Constitución, democracia y reforma (II)

•Constitución, tiempos e institucionalidad

•Elementos acerca del marco constitucional de la Contraloría General de la República

•Notas acerca de Transparencia en el Sector Público Municipal Nicaragüense

•Constitución Política, Autonomía Regional y Elecciones Locales

•Acerca de la Reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente

•Supremacía constitucional y control de constitucionalidad

•Derecho Constitucional y tiempo

•Un Referendo irrevocable

•Comentarios a la Sentencia N°504 de la Corte Suprema de Justicia de 19 octubre 2009

•Aspectos fundamentales de la Reforma Constitucional

•Fundamentos ideológicos Asociación Nicaragüense de Constitucionalistas Progresistas

•Constitucionalidad del Decreto Ejecutivo N° 3-2010

•El artículo 201, párrafo 3° Cn. Las denominadas reformas tácitas y su inexistencia en la historia constitucional de Nicaragua

•Poder Constituyente originario, Constitución Y Poder Constituyente derivado. Precisiones

PRÓLOGO

Si entendemos el Derecho como un mecanismo o instrumento regulador de las relaciones sociales o de la convivencia humana, Humberto Avilés Bermúdez es un especialista en esta materia. Doctor en Derecho Constitucional por la Universidad Complutense de Madrid y antiguo alumno de la prestigiosa Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca ; en la actualidad es miembro de la Contraloría General de la República de Nicaragua (el equivalente a nuestro Tribunal de Cuentas). Si a lo anterior añadimos su experiencia docente en varias universidades centroamericanas durante más de quince años, el fruto de sus escritos constitucionales, como he podido comprobar, sólo puede desembocar en una obra de sapiencia y erudición jurídicas.

A la experiencia como jurista le añadimos su versatilidad y magia con la palabra, también como escritor, lo que aporta a su obra y semblanza aún más empaque intelectual. Destaquemos también que el autor del presente libro es ganador del premio de poesía Universidad de Navarra en su octava edición (1979), y finalista del Primer Certamen de poesía Botón Charro de Salamanca (1980). Debo resaltar su amistad con eminentes poetas vinculados a Salamanca, como Aníbal Núñez, Jaime Siles, José Luis Sánchez Matilla, Alfonso Ortega, Carlos de Tomás, Zoilo Gascón y Alfredo Pérez Alencart, entre otros. Participó de manera activa en la tertulia literaria Orilla izquierda a finales de los años setenta y principios de los ochenta, antes de regresar a Nicaragua.

Humberto se mueve como pez en el agua en el terreno del Derecho además de ser un gran conversador y tertuliano, con el que uno puede estar horas y horas escuchando sus disertaciones sin percatarse del paso del tiempo. La oratoria, el don de la palabra, la lectura e interpretación poéticas, son algunas de las destacadas virtudes de este avezado escritor y jurista, que conocí en Salamanca el pasado año y con el que me honra mantener una creciente amistad.

Entrando ya en el análisis pormenorizado de esta obra podemos afirmar que este libro en su conjunto, concebido como un compendio de escritos constitucionalistas publicados en distintos ámbitos y medios, funciona como un cuerpo jurídico, como un auténtico tratado de Derecho Constitucional Comparado de obligatoria lectura para todo jurista que se precie, y/o todo neófito que desee tener una formación básica en Derecho Constitucional.

Lo que más sorprende de este libro es que uno se da cuenta enseguida de que tiene en sus manos la obra de un erudito jurista experimentado en el mundo de las leyes. Es una obra imprescindible para el estudio de otras normas constitucionales herederas de una amplia tradición en ordenamientos jurídicos como el de Argentina o Méjico, y que son objeto de análisis pormenorizado y estudio en diversas universidades españolas (como la salmantina o la Complutense de Madrid).

Se trata de un instrumento imprescindible para el estudio, una herramienta de trabajo fundamental para especialistas en Derecho Constitucional nicaragüense (Constitución Política de la República de Nicaragua), pues recoge diversos escritos y artículos publicados en revistas universitarias centroamericanas y medios de comunicación social nicaragüenses. También resulta de lectura obligada para todo estudioso del Derecho Constitucional comparado, en aras de un mejor entendimiento de las diferencias ostensibles entre nuestra Constitución y las de otros países con vínculos culturales, sociales o lingüísticos como es Nicaragua.

A pesar de tratarse de un libro de corta extensión, Humberto Avilés aporta una serie de ideas que combinan la más pura tradición constitucionalista con el espíritu más social, acaso revolucionario.

La primera verdad incontestable es que todo constitucionalismo verdaderamente democrático ha de construirse sobre los cimientos de un principio básico como es el Estado Social y de Derecho. De ahí que de sus escritos se deduzca una defensa a ultranza de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes del Estado, para evitar interferencias de unos sobre otros.

Humberto Avilés, como activo defensor de los derechos humanos, defiende la igualdad del hombre por encima de todo, sin tener que estar contrapuesta con la libertad. Nadie debe estar sometido a los dictados de ninguna otra persona si eso supone perder la dignidad.

Esta importante obra constituye a la vez una amplia y oportuna cita de los autores más importantes que han dejado una profunda huella en el ámbito de la Filosofía del Derecho; como Kelsen, Kant, Montesquieu, Marx, Rousseau, Loewenstein…, sin los cuales sería imposible entender el constitucionalismo actual.

Nuestro autor realiza magistralmente un análisis exhaustivo de la Constitución del pueblo nicaragüense en cuanto a su bloque dogmático, (por ejemplo, la libertad de expresión) y a su parte orgánica (por ejemplo, las funciones de la Asamblea Nacional que encarna el poder legislativo, o los intereses generales de la soberanía nacional). Por ello, define la Constitución como un complejo normativo establecido de una sola vez, sistema de normas que abarca el conjunto de derechos y deberes del pueblo nicaragüense protegidos y desarrollados con el sistema de órganos del Estado regido por dicha Ley de Leyes.

Otra de sus ideas clave es la referente al concepto de Constitución como el equilibrio de las fuerzas políticas. Por ello, nos encontramos ante un demócrata convencido que lleva en su ideario y hasta sus últimas consecuencias, el respeto a la ley y a los derechos humanos por encima de todo.

El doctor Avilés es buen conocedor de los entresijos del Estado y del edificio constitucional nicaragüenses, desgranando con amplía y pedagógica maestría el funcionamiento de una serie de órganos constitucionales como la Contraloría General de la República, dada su experiencia como funcionario en este órgano. En las páginas de este libro se vislumbra un amplio conocimiento del Derecho Presupuestario, y por ende, de los sistemas de fiscalización y control del régimen económico-financiero del Estado y del Sector Público de Nicaragua, además de otros mecanismos de control (como el político, el judicial y el social).

Es indudable que Humberto Avilés ha estado influido por el Constitucionalismo español al haber estudiado la carrera de Derecho en la Universidad de Salamanca, por eso encontramos en esta obra continuas referencias a sus maestros como es el caso del tristemente desaparecido por la barbarie terrorista en el año 1996, Don Francisco Tomás y Valiente, ilustre historiador del Derecho del que todo licenciado en Derecho ha mamado de su excelso Manual de Historia del Derecho español. Sin obviar la impronta de su tutor en la Complutense madrileña, Don Raúl Morodo Leoncio, catedrático de Derecho Político formado en la escuela jurídica salmantina, gestor y protagonista de la transición política española, discípulo y delfín político en su día, del “viejo Profesor” Tierno Galván durante la existencia del Partido Socialista Popular, ex Rector de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo de Santander y Embajador español en Francia, Venezuela y Portugal.

Otro de los pilares clave del tratado descansa en la idea de la letra de la Constitución, es decir, su contenido, y abunda en que no puede quedarse en papel mojado. Humberto, como ciudadano primero, aspira a su aplicación práctica con todas sus consecuencias para que la soberanía nacional no quede cercenada ni limitada. De ahí que defienda a ultranza la plena separación de los cuatro poderes existentes en la Constitución Política de la República nicaragüense, a saber: el legislativo, el ejecutivo, el judicial y el electoral (en su artículo 129). Por lo tanto, se cumple de manera estricta el claro principio de división de poderes ya instaurado por el barón de Montesquieu en la época gloriosa de la Ilustración francesa.

Humberto Avilés, desarrolla con indudable habilidad las diferencias y semejanzas entre el constitucionalismo norteamericano y el europeo, pues ambos han sido claves en el proceso constitucional de Nicaragua. Basta citar como ejemplo ilustrativo que la Constitución Política de la República, vigente desde 1987, dedica el título X (al igual que nuestra Carta Magna) al principio de rigidez y el procedimiento de reforma constitucional.

Otro de los puntos clave de este libro reside en el desarrollo práctico del Estado Social y de Derecho, un Estado subordinado siempre a la soberanía nacional, es decir, a los intereses populares (entendidos como derechos fundamentales del pueblo nicaragüense). De ahí que exista un pequeño estudio dedicado a la figura de Augusto César Sandino (Héroe Nacional y Latinoamericano de profunda raíz antimperialista), ensalzando su gesta como máximo defensor de la soberanía nacional y de la restitución de los derechos de los más necesitados, de los desfavorecidos por las élites sociales y económicas.

Derivado de lo anterior, cabe destacar que a pesar de su corta edad (más de veinte años de vigencia desde el 9 de Enero de 1.987), la Constitución Política de la República de Nicaragua destaca que la nación nicaragüense se constituye en un Estado Social de Derecho (artículo 130, párrafo inicial de la Constitución política de Nicaragua). Esto tiene una trascendencia indudable, pues a partir de este precepto derivan otros no menos importantes como son: el principio de igualdad ante la ley de “todos”, derivado del artículo 27 de la Constitución, el artículo 129 como fiel heredero de la división de poderes que se sustenta en los cimientos de los intereses generales, (intereses supremos de la nación, a juicio de nuestro autor) y el artículo 131 que consagra el principio de responsabilidad de cualquier funcionario como prestador de un servicio público que está subordinado a los intereses populares, entendidos como derechos fundamentales de la ciudadanía nicaragüense.

Con los ingredientes anteriores queda cierto sabor agridulce al finalizar la lectura de esta obra. A mí, sinceramente, y por su corta extensión me supo a poco. Por ello, y con mis mejores deseos para este libro, sólo me resta decir a nuestro querido Humberto: “Proceda, doctor Avilés, escriba otro libro ya, lo estamos esperando.”

Carlos María Cabrerizo Clavero

Escritor, docente y miembro del Cuerpo Jurídico del Estado Español

Autor de “Manual Práctico de Derecho Tributario (Parte General)”

Salamanca, julio de 2014.

LA IMPORTANCIA DE LA OPERATIVIDAD NORMATIVA CONSTITUCIONAL

Resumen. Se plantea una tesis de trabajo para especialistas en Derecho Constitucional nicaragüense, con el objetivo de que todos contribuyamos con lo mejor de nuestros conocimientos a lograr una efectiva operatividad de las normas contenidas en la Constitución Política de la República de Nicaragua. La eficacia del orden jurídico a partir de la Constitución Política de un Estado, está indisolublemente vinculada a la operatividad de las normas constitucionales.

Introducción

La mayoría de los autores que se preocupan por las cuestiones jurídico constitucionales, coinciden en aceptar lo que de manera aproximada podemos formular así: la Constitución de un determinado país debe ser la expresión de la operatividad jurídica, en cuanto a sistema regulador, eficaz y real de la convivencia social.

¿Cuándo hay operatividad jurídica? Hay operatividad jurídica en un ordenamiento jurídico concreto, cuando el derecho es un sistema de seguridad de la convivencia social, cuya validez y vigencia es reconocida y acatada. Hay operatividad normativa en el plano constitucional, cuando la Constitución (norma de normas), tiene vigencia estructural y funcionalmente de super-ley fundamental.

¿En qué sentido empleamos la expresión operatividad normativa? Al hacerla coincidir con el denominado principio de legalidad; principio que en las democracias occidentales se ha institucionalizado en un concepto jurídico: el Estado de Derecho (Stato di diritto, rule of law, Rechtsstaat). Nuestro punto de partida es, por tanto, el supuesto de que la expresión Estado de Derecho es una expresión conceptualizada. Ese fue el sentido utilizado en la doctrina alemana partiendo de Moal. Posteriormente, fue asumido implícita o explícitamente por la doctrina europea en general. Dicho de otra manera, la expresión Estado de Derecho se refiere a un concreto sistema de legalidad normativa que descansa ideológicamente en los supuestos filosóficos-políticos de la democracia liberal u occidental. Dichos supuestos pueden reducirse fundamentalmente a los derechos individuales y a la separación de poderes. Claro está que el Estado de Derecho es la institucionalización jurídica de los supuestos del iusnaturalismo revolucionario; es decir, el Estado liberal nacido en 1789. El artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre refleja claramente lo anterior.

Todo lo anteriormente señalado, no significa que cualquier sistema de legalidad tenga forzosamente que ser un Estado de Derecho. Tampoco quiere decir que en aquellos países donde no existan las instituciones configuradoras del Estado de Derecho, no posean ningún tipo de legalidad. Sí puede sostenerse en momentos donde la polarización Estado de Derecho-Estado Despótico (dictadura), sea un hecho. Pero actualmente, nuevas circunstancias demandan un planteamiento más adecuado, no únicamente por necesidades constitucionales internas, sino también por las derivadas del Derecho Internacional. En esa línea, si queremos ser neutrales, podemos plantear el problema de la legalidad socialista, de la legalidad democrático-liberal y de la corporativa.

En este sentido, se usa el término “legalidad” en su significado mínimo; es decir como “expresivo de la existencia de leyes y en conformidad a las mismas de los actos de quienes a ellas están sometidos”. Sintetizando, todo Estado de Derecho es un concepto jurídico, una expresión jurídicamente conceptualizada; lo cual no significa que en los países donde no existen tales supuestos los Estados no son jurídicos. Dicho de otra forma, hay distintos sistemas de legalidad, pero existe un solo tipo de Estado de Derecho. Ante tales consideraciones deducimos la conveniencia de plantear el problema desde otra óptica.

En la situación actual, es ineficaz intentar asentar principios jurídicos con carácter universal y permanente. La realidad jurídica desde un ángulo de derecho comparado confirma que los sistemas de legalidad son resultado de previos sistemas ideológicos.

El Derecho es la encarnación de una ideología; ideología como una concepción del mundo que incluye ideas, creencias, incluso prejuicios que explican la realidad. Esto nos lleva simultáneamente a admitir que, -en lo real de nuestra existencia histórica-, la existencia de diferentes sistemas ideológicos: Diferenciación ideológica no sólo en el aspecto doctrinal, sino diferenciación ideológica institucionalizada, y diferenciación ideológica significa diferenciación legal. Si se admite lo anterior, los juristas debemos lograr que el sistema de legalidad en que vivimos,-en la medida que lo consideremos personal y situacionalmente legítimo-, sea coherente con la ideología que le da vida y tenga consecuentemente operatividad normativa.

Operatividad normativa constitucional

La fenomenología de la operatividad e inoperatividad normativa varía según las zonas geográficas y, de manera más precisa, según las zonas socioeconómicas y socioculturales. Por ejemplo, en el ámbito de la legalidad occidental, particularmente en América Latina donde desafortunadamente Nicaragua no constituye una excepción, la inoperatividad está mucho más acusada que en Europa.

Podemos sostener en sintonía con Kelsen, que tal circunstancia no es más que el resultado doctrinal de una opinión,-generalizada entre los mismos juristas-, sobre la infravaloración o mistificación de los supuestos normativos del deber ser y la supravaloración de la concepción sociológica del ser. Esta es la tesis de trabajo que deseamos plantear ahora.

Nos parece claro que la infravaloración aludida ha contribuido indudablemente a la crisis del normativismo tradicional y a la introducción de esquemas sociológicos en el Derecho.

En nuestra opinión, dicho fenómeno no es más que un replanteamiento doctrinal que se fundamenta en los siguientes hechos positivos: la conciencia de la no neutralidad del Derecho, y en general, el análisis del concepto ideología modifica el método.

En la misma dirección, la operatividad normativa constitucional responde a causas sociológicas y de funcionamiento real de las estructuras sociopolíticas y socioeconómicas. La perspectiva sociológica podemos enunciarla como sigue: toda Constitución es una superestructura formal de una realidad social dada.

Entendemos por realidad social no únicamente las estructuras socioeconómicas derivadas de la relación producción-consumo, sino también las socioculturales y sociopolíticas. Conforme a ello, la necesaria adecuación entre realidad social y norma fundamental determina un sistema de legalidad operativo; mientras que la no adecuación, determina un sistema de legalidad inoperativo.

En la línea que expusimos, Loewenstein desarrolló, -sobre la base de modelos sociológicos-, una tipología o clasificación de las Constituciones considerada válida para la tesis que planteamos. Ésta tiene que ver con la vigencia operativa de una legalidad dada.

Sin pretensiones de llegar más lejos por ahora, estamos hablando de la vigencia operativa de la legalidad constitucional nicaragüense en un nuevo milenio. Esperamos que este tema pueda ser un reto apasionante para los juristas nacionales, conscientes de la relevancia que debe tener la piedra angular del Derecho Público: La Constitución Política y su futuro.

Hipótesis de trabajo para una operatividad normativa constitucional

En cualquier sistema ideológico es aceptable la formulación de una hipótesis de trabajo como la siguiente: la Constitución o sistema constitucional debe ser la super-ley fundamental, en cuanto a centro referencial jurídico, básico y primario.

En otras palabras, lo que llamamos operatividad normativa coincide con el concepto Kelseniano de positividad. Si no se da este supuesto de coincidencia, o si no hay operatividad, surge la inoperatividad jurídica. El sistema de legalidad se agrieta, independientemente de su ideología, de su norma supuesta, y el sistema se torna viciado. La legalidad abre las puertas y permite pasar a un concepto estrictamente político: el principio de la oportunidad, por no hablar del oportunismo también en lo político.

¿Qué ocurre después? Normalmente, surge la dictadura que significa la negación del Derecho, su violación, su corrupción. ¿Qué hacemos los juristas en estos casos?, ¿Cuál es nuestra función?

Los juristas como depositarios de un conocimiento y de unas técnicas para su aplicación, debemos:

• Lograr que haya una coherencia lógico-funcional entre ideología y legalidad, puesto que toda legalidad exige una concepción del mundo.

• Denunciar todo disfuncionamiento de la normatividad jurídica.

• Tomar en consideración las causas que determinan el disfuncionamiento de una legalidad normativa.

El tercer deber de los juristas ante la inoperatividad jurídica en el orden anteriormente referido, puede parecer una función metajurídica, y efectivamente, así lo entendía el positivismo clásico.

Sin embargo, si queremos adecuar permanentemente la realidad social y la normatividad, debemos cumplir con él. Muy a pesar de escepticismos “seudo-tocquevillianos”, como los expresados por el ilustre Carl Schmitt, los juristas podemos y debemos señalar las directrices para la convivencia nacional e internacional de los nicaragüenses y de Nicaragua.

Si optamos por la hipótesis contraria, y la aceptamos una vez más, caeremos en la ausencia del Derecho; es decir en el caos.

Publicado en el Número 49 de la revista “ENCUENTRO” de la Universidad Centroamericana-UCA-, Págs. 38-41, del año 1999, siendo el autor Profesor de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la misma Universidad.

Bibliografía:

-Morodo, R. (1982). Por una sociedad democrática y progresista. Madrid, Ediciones Turner. 1ª. Edición.

-Núñez, C. (1997). El Estado y la Constitución. Madrid, Universidad Nacional de Educación a Distancia. 1ª. Edición.

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